**Bu makale yalnızca bilgilendirme amaçlıdır; hukuki danışmanlık yerine geçmez. Somut uyuşmazlıklar için mutlaka bir avukata danışılmalıdır.**

1. Giriş

Sözleşmenin taraflarından birinin edimini ifa etmemesi durumunda, diğer taraf çeşitli taleplerde bulunabilir. Bu taleplerden biri de tazminat istemidir. Tazminatın kapsamı yalnızca doğrudan zararlarla sınırlı olmayıp, belirli koşulların varlığı halinde munzam zarar olarak adlandırılan ek zararların da tazmini gündeme gelir. Türk Borçlar Kanunu’nun 122. maddesi, bu konuda açık bir düzenleme getirerek uygulamada önemli bir boşluğu doldurmuştur.

2. Munzam(Aşkın) Zarar Nedir?

Munzam zarar, borçlunun ifada gecikmesi ya da hiç ifa etmemesi sonucu alacaklının uğradığı, temerrüt faizi dışında kalan ilave zarar anlamına gelir. Bu zarar, somut olayın özelliklerine göre değişebilir ve genellikle fiili zarar ile faiz arasındaki fark üzerinden değerlendirilir.

Örneğin, bir alacaklının tahsil edemediği bedeli yüksek faizle borçlanarak karşılaması durumunda, maruz kaldığı ek faiz yükü munzam zarar kapsamında değerlendirilebilir. Yine yatırım fırsatının kaçırılması ya da mali yapının bozulması gibi etkiler de bu zarar türüne dahil olabilir.

3. TBK m.122’nin İçeriği

Türk Borçlar Kanunu’nun 122. maddesi şu şekildedir:

“Alacaklı, temerrüt faiziyle karşılanamayan daha büyük bir zarara uğradığını ispat ederse, borçlu bu zararı da gidermekle yükümlüdür.”

Bu hükümden hareketle, alacaklının munzam zararı talep edebilmesi için bazı şartların varlığı gerekmektedir:
– Borçlunun temerrüde düşmüş olması,
– Alacaklının, temerrüt faiziyle karşılanamayan ek zararının bulunması,
– Bu zararın ispat edilmesi.

Kanun koyucu, zararın varlığını ispat yükünü alacaklıya yüklemiştir. Bu bağlamda zarar, yalnızca ihtimalî değil, gerçek ve somut verilerle ortaya konulmalıdır. Ancak Anayasa Mahkemesinin Ano inşaat kararı ile yargıda bu hususta ayrı görüşler doğmuştur.

4. Uygulamada Munzam Zararın İspatı

Uygulamada munzam zararın ispatı çoğu zaman kolay olmamaktadır. Zararın miktarı, niteliği ve doğrudan temerrütle ilişkisi ayrıntılı bir şekilde ortaya konulmalıdır. Alacaklı, örneğin bankadan yüksek faizle kredi çektiyse, kredi sözleşmesi ve ödeme belgeleri ile bu durumu somutlaştırabilir. Aynı şekilde, kaçırılan bir iş fırsatına ilişkin belge, yazışma veya teklif gibi veriler de delil niteliğinde olabilir.

Yargıtay kararlarında da sıkça vurgulandığı üzere, zarar varsayıma değil, kesin ve belirlenebilir verilere dayanmalıdır. Ancak Anayasa Mahkemesi tarafından enflasyonist ortamda alacaklıdan zararını somut olarak ispatlamasını beklemenin alacaklının anayasal mülkiyet hakkının ihlalini doğuracağı kanaatine varılmıştır.

4. Anayasa Mahkemesinin Ano İnşaat Kararı ve Yargıtay uygulamaları

Munzam(aşkın) zarar konusunda en çok merak edilen hususlardan biri de yasal faiz oranlarının enflasyon karşısında yetersiz kalması ve bu sebeple uğranılacak munzam zarar için de somut ispat kuralı aranıp aranmayacağıdır. Bu hususta Yargıtay daireleri arasında farklı uygulamalar bulunmaktaydı.

Anayasa Mahkemesi Ano İnşaat Ve Ticaret Ltd. Şti. Başvurusu (Başvuru Numarası: 2014/2267) Karar Tarihi: 21/12/2017 R.G. Tarih ve Sayı: 25/1/2018-30312  sayılı kararında bu ikilemleri giderecek bir kanıya varmıştır. ;

(“ Enflasyon ve buna bağlı olarak oluşan döviz kuru, mevduat faizi, Hazine bonosu ve devlet tahvili faiz oranlarının sabit yasal ve temerrüt faiz oranlarının çok üstünde gerçekleşmesi; borçlunun yararlanması, alacaklının ise zarara uğraması sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle borçlu borcunu süresinde ödememekte, yargı yoluna başvurulduğunda da yargı süresini uzatma gayreti göstermekte; böylece yargı mercilerindeki dava ve takipler çoğalmakta, yargıya güven azalmakta, kendiliğinden hak almak düşüncesi yaygınlaşarak kamu düzeni bozulmakta, kişi ve toplum güvenliği sarsılmaktadır (AYM, E.1997/34, K.1998/79, 15/12/1998). 72. Mülkiyet hakkı kapsamında alacağın geç ödenmesi durumunda arada geçen sürede enflasyon nedeniyle paranın değerinde oluşan hissedilir aşınma ile mülkiyetin gerçek değeri azaldığı gibi bu bedelin tasarruf veya yatırım aracı olarak getirisinden yararlanmak imkânı da bulunmamaktadır. Bu şekilde kişiler mülkiyet haklarından mahrum edilerek haksızlığa uğratılmaktadır (AYM, E.2008/58, K.2011/37, 10/2/2011).

 Sonuç olarak başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamındaki alacağının enflasyon karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşıldığından başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği kanaatine varılmıştır. Bu tespite rağmen derece mahkemelerinin başvurucunun zarara uğradığını ayrıca ispatlaması gerektiği yönündeki katı yorumu nedeniyle somut olay bakımından kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu değerlendirilmiştir. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Şeklinde hüküm kurulmuştur.”

Anayasa Mahkemesi kararında enflasyonist bir ortamda alacağına geç kavuşan davacının temerrüt faiziyle karşılanamayan munzam zarara uğradığının kabulü gerektiği hüküm altına alınmıştır. Aksi durumda munzam zararı tamamen somut delillerle ispatlanmasının davacıdan beklenemeyeceği, bu durumun kişilere olağan dışı bir ispat külfeti yüklediği, bu hususun ise mülkiyet hakkına aykırı olacağı yönünde karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi kararı sonrası bazı Yargıtay daireleri alacağın ispatlanması için somut delillerin varlığını aramaktan vazgeçerek görüş değişikliğine gitmiştir. Ancak uygulamada hala somut ispat arayan mahkemeler ve Yargıtay daireleri de bulunmakta olup Anayasa Mahkemesinin kararı bu konudaki ayrık görüşleri gidermek için yeterli olmamıştır. Her hukuki uyuşmazlık kendi özelinde ayrı ayrı değerlendirilmekte olup somut ispat aranıp aranmayacağı hususunda olup görüş birliği bulunmamaktadır.

Av.Arb.Pervin Bahar Göçer

Kaynakça

1. Türk Borçlar Kanunu, Madde 122
2. Serozan, Rona. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. İstanbul: Beta Yayınları, 2020.
3. Eren, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Yetkin Yayınları, 2022.
4. Yılmaz, Ejder. Borçlar Hukuku Pratik Çalışmaları ve Çözümleri, Yetkin, 2019.
5. Anayasa Mahkemesi Ano İnşaat Ve Ticaret Ltd. Şti. Başvurusu (Başvuru Numarası: 2014/2267) Karar Tarihi: 21/12/2017 R.G. Tarih ve Sayı: 25/1/2018-30312